Copiamos este interesante documento del CAAAP (Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica). La Defensoría del Pueblo ha hecho suyo el caso y lo ha presentado al Tibunal Constitucional que definirá el camino a seguir. Ya comentaremos más adelante. Pero como ya comentó Rosa María Palacios en Prensa Libre ayer lunes 18 por la noche, lo que hay detrás de  la huelga y las movilizaciones es empujar el coche de la autonomía total de los pueblos o naciones nativas. ¿Adios Perú y bienvenida la fragmentación? ¿Y la identidad? Aún hay mucho por recorrer y por eso este documento de trabajo copiado debajo es importante.

DOCUMENTO DE TRABAJO (15 de Agosto de 2008)

ANÁLISIS DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS
QUE AFECTAN A LOS PUEBLOS INDÍGENAS EMITIDOS POR EL PODER EJECUTIVO
EN VIRTUD A LA LEY No. 29157



INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas se ha producido un cambio en el orden jurídico internacional sobre derechos humanos -obligatorio para los Estados- plasmado en un régimen especial de derechos de los pueblos indígenas. En este régimen se reconoce su derecho al igual disfrute de los derechos humanos y, al mismo tiempo, a ser colectivos diferentes.

Por medio de sus organizaciones y acciones, los pueblos indígenas han logrado poner en el debate público, sus demandas de reconocimiento como colectivos diferenciados –pueblos– y han exigido nuevos estatutos que garanticen su existencia y sus derechos. Se trata de propuestas de nuevos pactos sociales y una ampliación de la ciudadanía.

A pesar de estos avances, en el país no hay una clara política estatal sobre la promoción y defensa de los derechos humanos de estos pueblos. Por el contrario, la mayoría de veces, el Estado desconoce los compromisos suscritos a nivel internacional.
Existe una larga tradición de protección constitucional de tierras colectivas indígenas. Desde el año 1920, las Constituciones del Perú han incorporado disposiciones relacionadas con derechos especiales a las comunidades indígenas y la formulación de un modelo de relación del Estado con estas poblaciones. Se puede afirmar que el Perú ha sido un país que ha servido como modelo para otros países latinoamericanos por su trato hacia estos pueblos, pero desde la década de los 90 ha habido un retroceso sobre estos temas en la agenda nacional.

Con el propósito de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú – Estados Unidos, el Congreso de la República mediante Ley 29157 delegó facultades en el Ejecutivo para emitir decretos legislativos, motivo de este análisis.

Hay que tener en cuenta que existen restricciones en la delegación de facultades concedidas por el Congreso al Poder Ejecutivo; es decir, determinados temas no pueden ser materia de legislación. Tal como constan en los artículos 101, inciso 4, y 104 de la Constitución.

Por otro lado, varios de los Decretos Legislativos promulgados por el Poder Ejecutivo modifican Leyes Orgánicas, Decretos Leyes y Decretos Legislativos; asimismo contravienen derechos humanos reconocidos por Tratados Internacionales celebrados por el Estado Peruano y la propia Constitución Política del Perú.

Podemos observar que los conceptos de necesidad pública, el desarrollo integral, competitivo y sostenible del sector agrario; así como la conservación y el aprovechamiento eficiente de las tierras de uso agrario, se enmarcan en el discurso político del gobierno que subestima el uso tradicional de los pueblos indígenas. De conformidad con este discurso, el aprovechamiento eficiente está vinculado al tema de la maximización del uso de los recursos, que es el principio fundamental del libre mercado.

Hay que tener en cuenta que el derecho de propiedad está garantizado por la Constitución Política de 1993 (art.88); esta protección alcanza a la propiedad comunal2. No obstante lo señalado en este artículo, queda aún pendiente la implementación de mecanismos y procedimientos adecuados para garantizar la vigencia del derecho de propiedad, en función a los principios establecidos por el Convenio No.169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En este sentido, la lectura de este artículo debe hacerse conjuntamente con el art. 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT.

De acuerdo con el mencionado Convenio, hay un deber del Estado para reconocer estos derechos; esto incluye la adopción de medidas destinadas a dar seguridad jurídica a los territorios de las comunidades nativas y campesinas, considerando aquellas tierras a las cuales han tenido tradicionalmente acceso. En la práctica, los pueblos indígenas deben someterse a procedimientos engorrosos para obtener su inscripción y reconocimiento, así como la titulación de sus tierras. Además se crea un marco legal que genera incentivos para la parcelación y titulación individual, contraviniendo sus formas tradicionales de organización y uso de sus territorios.
Con relación a la existencia legal y su afirmación como personas jurídicas, la Constitución es muy clara al respecto4. Sin embargo, este reconocimiento legal se restringe a las comunidades nativas y campesinas, cuando en concordancia con el Convenio 169 de la OIT, deberíamos hablar de pueblos indígenas.

Esperamos que este Documento de Trabajo contribuya a un debate más amplio sobre la política nacional, y la necesidad de una reforma estructural del Estado, sobre el tema indígena, que promueva el reconocimiento y fortalecimiento de los derechos individuales y colectivos en el marco jurídico nacional, con la finalidad de brindarles seguridad e incluirlos como sujetos de derechos. De esta manera se reafirmará la diversidad y pluralidad del Estado peruano.

CONCLUSIONES

Del análisis del presente documento podemos concluir lo siguiente:

  • En general todos los Decretos Legislativos analizados vulneran el derecho a la consulta, previsto en el art. 6 Incisos 1.a y 2 del Convenio 169 de la OIT, sobre el Derecho al Consentimiento Previo, Libre e Informado; así como en el art. 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas30. Asimismo los Decretos Legislativos 1015, 1073, 1079, 1081 y 1089, han sido emitidos al margen de los artículos 101 Inciso 4 y 104 de la Constitución Política del Perú.
     
  • El Decreto Legislativo 994 sugiere una interpretación restrictiva del derecho de propiedad y posesión de los pueblos indígenas, contraviniendo los artículos del 13 y 14 del Convenio 169 de la OIT, así como los artículos 70 y 88 de la Constitución Política del Perú.
     
  • El Decreto Legislativo 1015 y su modificatoria con el Decreto Legislativo 1073, contraviene además los artículos 2º, inciso 19 y 89, de la Constitución Política del Perú; así como las disposiciones del Convenio 169 de la OIT sobre las tierras de los pueblos indígenas (artículos 13 al 19). Asimismo ambos Decretos Legislativos han vulnerado los Derechos a la Libre Determinación y a la Autonomía y gobierno, señalados en los artículos 3 y 4 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. De otro lado, es preciso señalar que ambos Decretos han sido han sido emitidos al margen de la Tercera Disposición Final de la Ley 26505 que establece expresamente que dicha ley fue aprobada por mayoría calificada, por lo que su derogación debe hacerse a través de otra norma legal expedida por el Congreso, cumpliendo la misma formalidad.
      
  • El Decreto Legislativo 1064 está relacionado con el Decreto Legislativo 1089 así como con el 1015, su modificatoria con el Decreto Legislativo 1073. Este decreto si bien no deroga expresamente el Decreto Ley 22175, lo modifica sustancialmente, generando mayor vulnerabilidad a los territorios y a la propia existencia de lospueblos indígenas; en tanto que establece criterios incompatibles con los artículos 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la OIT, y que son contrarios a la Constitución Política del Perú (artículos 2 Inciso 19, 88 y 89).
       
  • El Decreto Legislativo 1079 modifica la Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, esto al margen de lo dispuesto por los artículos 101 Inciso 4 y 104 de la Constitución Política, comentado en la página 3 del presente documento. Si bien es cierto lo positivo de esta norma es que se establece las competencias del Ministerio del Ambiente sobre los recursos naturales y servicios ambientales dentro de las ANPs incorpora el principio de "dominio eminencial", por el cual quedaría excluido toda pretensión de los pueblos para reivindicar sus derechos de propiedad sobre los recursos naturales que se encuentran en sus territorios comunales, contraviniendo con ello las disposiciones del Convenio 169 de la OIT (artículos 13, 14, 15 y 16). De otro lado debe concordarse este Decreto Legislativo con el art. 5.4 del Decreto Legislativo 1064 el cual además se contradice con el art. 110 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente, tal como hemos comentado en la página 13 del presente documento.
      
  • El Decreto Legislativo 1081 contraviene además el art. 15 del Convenio 169 de la OIT, relacionado a la protección especial de los derechos de los pueblos indígenas a los recursos naturales que se encuentran en sus tierras, en concordancia con los artículos 13 y 14 de la misma norma constitucionalincompatible con el Convenio 169 de la OIT. Este Decreto no toma en cuenta la protección especial a la que tienen derecho los pueblos indígenas, en relación al acceso a los recursos naturales, que se encuentran en sus territorios.
      
  • El Decreto Legislativo 1089 está directamente vinculado a los Decretos Legislativos 1064, 1015 modificado por el 1073, así como también con los Decretos Legislativos 1079 y 1081. Hay que precisar que este Decreto Legislativo 1089 reproduce en gran parte el Proyecto de Ley 1770/2007-PE, el cual fuera rechazado públicamente por las organizaciones y observado incluso por la Defensoría del Pueblo; dicho proyecto tuvo algunas modificaciones en el camino y fue complementado por el Proyecto de Ley 1900/2007-PE pero ninguno fue aprobado por el Congreso.
       
    El Decreto Legislativo 1089, además de no haber sido debidamente consultado, transgrede el Convenio 169 de la OIT (artículos del 13 al 19), y está orientado a derogar el Decreto Ley 22175 y su reglamento (Decreto Supremo 003-79-AA de Enero 25 de 1979), entre otras normas, manteniéndose vigente por otro lado el Decreto Legislativo 667 (Ley de Registro de Predios Rurales). Del mismo modo contraviene el Derecho a la Autodeterminación (artículos 3 y 4 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas) y al respeto de sus formas tradicionales de mantener sus territorios (Art. 17 del Convenio 169 de la OIT); así como al derecho de desarrollo de políticas agrarias adecuadas a dichos pueblos (art. 19 del Convenio 169 de la OIT).
       
  • El Decreto Legislativo 1090, aunque reconoce los bosques en comunidades campesinas y nativas con la garantía del art. 89 de la Constitución Política del Perú, no se hace mención alguna sobre el aprovechamiento (especialmente el uso tradicional) de los bosques en comunidades y se mantiene el vacío con respecto al procedimiento de otorgamiento de los contratos de cesión de uso a favor de las comunidades, derivadas de los procesos de titulación y/ampliación de sus territorios comunales.
     
    La Constitución Política del Perú de 1993 garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada, comunal o en cualquier forma asociativa. Reconoce la existencia legal y personería jurídica de las comunidades. Éstas son autónomas en el uso y libre disposición de sus tierras, de carácter imprescriptible, salvo en el caso de abandono según previsión legal.

RECOMENDACIONES

  • Que el Congreso de la República, en atención a su rol de control político y constitucional, revise la constitucionalidad de los Decretos Legislativos emitidos bajo el amparo de la Ley 29157 (Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú – Estados Unidos y con el apoyo a la competitividad económica para su aprovechamiento) promulgada el 19 de diciembre de 2007. Especialmente aquellos que han sido materia de análisis en el presente documento de trabajo.
      
  • La defensa de la territorialidad indígena es fundamental para salvaguardar la integridad de la institución comunal así como la supervivencia y desarrollo de los pueblos indígenas.
  • Reconocer la relación de los pueblos indígenas con su territorio como base fundamental de su existencia como individuos y pueblos. Para lo cual debe brindar seguridad jurídica a los territorios.
      
  • Reconocer los derechos que tienen en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales que se encuentran en sus territorios.
     
  • Que el Estado mejore y perfeccione una institucionalidad, la dote de mayor jerarquía y recursos, así como de instrumentos adecuados y potestades reales para incidir en el conjunto de las políticas sectoriales. Esperamos que INDEPA se fortalezca y sea la instancia que regule la relación Estado-Pueblos Indígenas.
      
  • Las actuales políticas de desarrollo de la selva se replanteen desde un "modelo alternativo integral y solidario basado en una ética que incluya la responsabilidad por una auténtica ecología natural y humana que se fundamente en la justicia, la solidaridad y el destino universal de los bienes y que supere la lógica utilitarista e individualista, que no somete a criterios éticos los poderes económicos y tecnológicos.
      
  • Que se otorgue rango constitucional a la Declaración de las Naciones Unidas sobre derechos de Pueblos Indígenas, adecuando la legislación interna.
      
  • Que se incluya los derechos individuales y colectivos de los pueblos indígenas en la Constitución, por lo que debe haber una reforma constitucional.
      
  • Establecer políticas coherentes de saneamiento legal de territorios y políticas de ordenamiento territorial, acordes al Convenio 169/ de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas.
      
  • Implementar mecanismos de consulta y consentimiento previo libre e informado según el Convenio 169/OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas.
      
  • Dotar a los pueblos indígenas de capacidad para ejercer funciones de monitoreo ambiental.
      
  • El Estado debe definir qué políticas deben ser cumplidas por la empresa privada que interviene en territorios indígenas.
     
  • Los beneficios económicos que reportan la extracción de recursos deben ser percibidos por la sociedad y afectados (canon, regalías, fondos, etc.).
     
  • Las políticas de indemnización y compensación que deben realizar las empresas deben tener una regulación clara, y mecanismos eficientes para su cumplimiento, bajo responsabilidad.
      
  • El manejo de conflictos debe ser preventivo y con participación de los diversos sectores involucrados en los procesos.